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Cámara Argentina del Papel y Afines

Noticias

La omisión de ingreso de aportes por parte del empleador y la sanción del Art. 132 de la LCT.

Publicada en Septiembre 06, 2018
El Art. 132 bis de la LCT dice textualmente “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal”.
La norma establece una sanción severa, por lo que es útil recordar sus condiciones de procedencia.

Para que sea aplicable la sanción referida, deben cumplirse las siguientes condiciones que deben ser demostradas claramente por el trabajador:
1) la retención por parte del empleador de los aportes a los que se refiere la norma,
2) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes,
3) dicha omisión debe preexistir al momento de producirse la extinción del contrato y
4) el trabajador debe intimar al empleador a regularizar la situación de incumplimiento (Art. 1º, Decreto 146/01). Si éste persiste, vencido el plazo previsto de treinta días desde la recepción de la intimación, procede la multa mensual, cuya finalidad es sancionar la “retención indebida” de los aportes del trabajador destinados a la seguridad social y conminar al obligado al definitivo cumplimiento de la obligación.
Finalmente nos referiremos a dos cuestiones como lo son el caso de la relación laboral no registrada y la eventual adhesión del empleador a un plan de facilidades de pago por los aportes impagos.
Sobre el primer aspecto, no corresponde aplicar la multa cuando el trabajador invoca la existencia de una relación de trabajo no registrada en su totalidad, ya que en ese caso no existe retención alguna (CNAT, Sala II, 30/11/2001, “Crego Bonhomme, Fátima c/ Costanza, Carmen S/ despido", CNAT, Sala III, 3/4/2003, “Raimondi Klem, Juan c/ Lácteos Pozo del Molle SA s/ despido").
Respecto de la situación de un empleador que regulariza su deuda de recursos de la Seguridad Social entendemos que es correcto el criterio de un fallo judicial que resolvió que la adhesión del empleador a un plan de facilidades de pago o moratoria previsional, interrumpe el devengamiento de las multas a partir del periodo mensual en que ello ocurre, pero no impide su aplicación durante el lapso de tiempo que media entre la extinción de la relación laboral y el acogimiento del empleador a la moratoria (CNAT, Sala IV, 26/04/2006, “Martínez, Ana c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ despido”).

Las remuneraciones variables y el cálculo de la indemnización por despido.

Publicada en Septiembre 05, 2018
El Art. 245, Párr. 1º de la LCT dispone que en los casos de despido sin justa causa dispuesto por el empleador, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base “la mejor remuneración mensual, normal y habitual” devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Este trabajo se refiere a las reglas aplicables a la remuneración variable cuando se debe determinar aquella base de cálculo.
Conceptualmente, remuneración variable, es aquella cuyo monto no se determina en función del tiempo trabajado –remuneración fija- sino a la que se calcula según la calidad o cantidad del trabajo prestado con vistas a un determinado resultado.
Ejemplo típico es el salario a destajo o por pieza o medida. También son remuneraciones variables la comisión sobre venta o los “premios” que se determinan en función de un resultado previsto de antemano, por ejemplo un premio por productividad.
Si bien la remuneración por horas extras, estrictamente no es una remuneración variable (ya que, en rigor lo que varía es la cantidad de horas trabajadas en cada periodo de liquidación, lo que evidencia que es remuneración por tiempo), tal variación hace que le sean aplicables también, las pautas que se referirán para las remuneraciones variables. Son las siguientes:
1) No deben ser promediadas (CNAp.Trab. plenario 298, 5/10/2001, “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E.”). Debe ser “la mejor”, es decir el monto más alto que surja de la comparación de los periodos mensuales, siempre que su monto no sea anormal, extraordinario, de acuerdo a la manera en que se desarrolló la relación laboral.
2) Deben ser remuneraciones normales y habituales. Respecto de la “habitualidad” –que no es otra cosa que la reiteración, repetición del devengamiento- un criterio razonable es considerar que existe esa situación cuando el rubro se ha devengado durante la mayor parte de los periodos mensuales que se están comparando (así por ejemplo, el operario que a la fecha del despido tiene al menos un año de antigüedad y que ha laborado horas extras durante más de seis dentro de los últimos doce meses de devengamiento de salarios).

Indemnización por despido (Art. 245 de la LCT). Procedencia y bases de liquidación.

Publicada en Septiembre 03, 2018
Las bases para la liquidación del rubro están previstas en el Art. 245 de la LCT, que debe ser complementado con diversas reglas, derivadas de la jurisprudencia de los tribunales superiores. Son las siguientes:
a) Debe determinarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor;
b) No debe considerarse, al determinar esa base, la incidencia del llamado, en la práctica, “plus vacacional” dentro del lapso de tiempo mencionado en el punto anterior. Si bien ese importe, que resulta del cálculo del salario de la licencia previsto en el Art. 155 de la LCT es remuneración normal y habitual, no es mensual, siendo su liquidación anual.
c) Respecto de la inclusión, de la parte proporcional del SAC en la base salarial prevista el artículo 245 de la LCT, existen dos criterios jurisprudenciales:
1. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante el fallo plenario 322 del 19/11/2009 estableció la siguiente regla obligatoria para la justicia nacional del trabajo de la Capital Federal: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.
2. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, los tribunales del trabajo de esa jurisdicción de manera uniforme entienden que la parte proporcional del SAC debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización, interpretando que se trata de un rubro que se devenga diariamente y debe adicionarse al de periodicidad mensual (28/2/78, “Barboni, Ana M. c/ Cirigliano Hnos y Cia”; 18/7/78, “Cirignoli, Julio c/ Karavell S.A.”; 3/12/1991 “Nagel, Gladis N. C/ Panadería El Cañón y/o Aníbal F. Jurio”; 3/10/2001, “Martín, Rosa c/ ESEBA”).
d) En cuanto a las remuneraciones cuya periodicidad de devengamiento excede el mes (p.ej, las llamadas, sin mayor precisión, en la práctica “bonus”) el mismo plenario que referimos en el punto anterior resolvió que “Descartado el supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT”.
e) Puede verse que la regla anterior establece que no basta que se trate un rubro salarial sin periodicidad mensual para excluirlo de la base de cálculo, sino que debe liquidarse en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador. Debe tratarse, por cierto, de un sistema objetivo (el trabajador debe estar en condiciones de verificar si se han cumplido o no las pautas para la evaluación de su desempeño) y, obviamente, en caso de controversia, el empleador debe estar en condiciones de probar su existencia en juicio.
f) El importe de la remuneración así determinada no puede exceder de un tope fijado por Ministerio de Trabajo equivalente a 3 veces del promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador.
g) Esta regla debe ser complementada con la que surge de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido” del 14/09/2004, conforme a la cual, únicamente en aquellos casos en que se compruebe una reducción de la base salarial por aplicación del tope de convenio superior al 33%, corresponde prescindir de ese tope y calcular la indemnización sobre la base del 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador. En los demás supuestos, se aplica el tope de convenio.
h) Para aquellos trabajadores que no se encuentran comprendidos en el régimen de convenios colectivos de trabajo, es aplicable el tope del convenio aplicable al establecimiento donde presten servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
i) Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, éstas no deben promediarse. Sin perjuicio de que el Art. 245 expresamente manda tomar “la mejor”. Puede citarse en este sentido también el fallo plenario No. 298 del 5/10/2000 dictado en la causa “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E” que resolvió lo siguiente: “Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales”.
j) La remuneración que se determine como base de cálculo, además, debe ser habitual. Sobre este punto deben hacerse algunas precisiones. “Habitual” a los efectos de este comentario es el concepto salarial que se devenga repetidamente en el tiempo. Pueden surgir dudas sobre la cantidad de periodos mensuales que evidencien esa condición. Una pauta práctica útil pude ser la de considerar como tal aquella remuneración devengada, al menos, durante seis de los doce meses anteriores al despido que se están comparando, o bien, si la prestación de servicios fue menor a un año, la remuneración devengada durante la mayoría de los periodos mensuales durante los cuales se desarrolló la relación laboral.
k) Si bien no es una situación frecuente, es factible que el establecimiento del empleador no se encuentre comprendido en un convenio colectivo de trabajo. En ese supuesto interpretamos que no es aplicable el sistema de tope previsto en la norma en comentario, dada la prohibición de aplicar por analogía convenciones colectivas de trabajo, contenida en el Art. 16 de la LCT.
l) El último párrafo del Art. 245 de la LCT establece una garantía mínima. Dispone que el importe de la indemnización en ningún caso debe ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema previsto en el primer párrafo de ese artículo (es decir, sin aplicar a la base el tope máximo que determina el Ministerio de Trabajo que se mencionamos en los puntos f, g y h de este comentario).
ll) Respecto de los trabajadores permanentes comprendidos en Régimen de Trabajo Agrario esa garantía mínima es de dos meses de sueldo (Art. 22, Ley 26.727).

Remuneraciones máxima y mínima sujetas a aportes de Seguridad Social y Obras Sociales a partir del periodo septiembre de 2018.

Publicada en Agosto 29, 2018
La Resolución ANSES 128/2018 B.O. 29/08/2018 establece los montos de remuneraciones mensuales imponibles mínima y máxima sujetas a aportes de Seguridad Social y Obras Sociales a partir del periodo devengado septiembre de 2018.
La remuneración mínima imponible sujeta a aportes al SIPA e INSSJP Ley 19.032 será de PESOS TRES MIL CUATRO CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 3.004,25.-). En consecuencia, la remuneración mínima aplicable a aportes al Sistema de Obras Sociales será de PESOS SEIS MIL OCHO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 6.008,50.-) ya que, como se recuerda, ésta equivale a dos veces la aplicable a los aportes de Seguridad Social (Decreto 921/16, Art. 3).
Finalmente, la remuneración mensual máxima sujeta a aportes de Seguridad Social y Obras Social (Ley N° 24.241, Art. 9) será de PESOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CATORCE CENTAVOS ($ 97.637,14)

Accidentes y enfermedades ajenos al trabajo. Discrepancias entre los médicos de las partes. El problema.

Publicada en Agosto 27, 2018
Cuando el empleador ejerce el derecho de control, es factible –y frecuente en la práctica, por distintos motivos- que existan divergencias entre los médicos de las partes.
La situación es delicada ya que, jurídicamente, en principio, ninguno de los dictámenes prevalece sobre el de la otra parte y no existe una norma como el Art. 227 de la LCT (antes de su reforma por la Ley 21.297 de 1976) que obligaba al empleador a solicitar “la designación de un medico oficial” que dictaminara en esos casos.
Así las cosas, pareciera que el único camino para zanjar esas diferencias, en caso de que deriven en la extinción de la relación laboral, es su resolución por los tribunales del trabajo, en cuyo caso, regirá la regla de que cada parte cargará con la prueba de sus afirmaciones y, a partir de la reciente modificación del segundo párrafo del artículo 9 de la LCT “Si la duda recayese...en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
Ello determina que el empleador deba obrar con prudencia al evaluar los informes médicos.
Un análisis, somero por cierto dados los limites de este comentario, de algunos fallos sobre el tema permiten concluir que “aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico –en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato; si el trabajador acredita con certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a la conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes –en el caso el empleador- de esa controversia la que pretenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador” (CNTrab, Sala V, 2/12/1981, DT, XLII-A-427) resolviéndose también que interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en “arbitro único de la situación de discrepancia” en la que además es “parte” (CNTrab, Sala II, 2/12/1981, DT, XLII-A-427), fallos citados en Ackerman, Mario E. “Incapacidad temporaria y contrato de trabajo”, Hammurabi, Pág. 268/9).
El mismo tribunal se pronunció en el caso de una trabajadora que gozaba de una licencia por enfermedad causada por un cuadro depresivo y fue despedida por el empleador, que invoco la causal de abandono de trabajo (Art. 244 LCT), con base en los informes médicos de sus facultativos que concluían que aquella estaba en consideraciones de reintegrarse.
Tales informes divergían del dictamen de los médicos de la dependiente que la consideraban no apta para reintegrarse a sus labores.
Al confirmar la sentencia del juez de grado, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hizo lugar al reclamo de la trabajadora fundando la decisión en que “correspondía a la accionada dirimir la cuestión con una tercera opinión o consulta, por aplicación de los principios de buena fe y conservación que deben primar en las relaciones del trabajo” (causa “Mi Sun Sin c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. y otro”, 28/11/2008, pub. en DT 2008, Pág. 419).

 

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